In den vergangenen 20 Jahren gab es in Österreich mehrere Erkenntnisse des Obersten Gerichtshofes (OGH), die medial plakativ als „Kind als Schaden“-Urteile bezeichnet wurden. Eltern machten darin unter anderem Schadenersatz-Ansprüche gegenüber Ärzten für den Unterhalt eines Kindes geltend, wenn diese im Zuge der Schwangerschaftsuntersuchungen die Erkrankung des Kindes nicht erkannt bzw. nicht ausdrücklich genug darauf hingewiesen hatten. Hätten die Eltern davon gewusst, wäre das Kind abgetrieben worden. Dies ist in Österreich nach geltendem Recht straffrei bis zur Geburt des Kindes möglich, falls dieses behindert sein würde („eugenische oder embryopathische Indikation“). Der Schadenersatzanspruch wurde vom OGH in mehreren Fällen in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, allerdings in teils widersprüchlichen, teils inkonsequenten Argumentationen (vgl. Memmer M., Die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zum „Familienplanungsschaden“, Imago Hominis (2007); 14(3): 195-211). Das jüngste OGH-Urteil hatte zuletzt im Jahr 2008 für heftige Debatten gesorgt (Bioethik aktuell, 18.3.2008).
Mitte Dezember 2010 legte nun VP-Justizministerin Claudia Bandion-Ortner einen Entwurf zur Gesetzesänderung im Schadenersatzrecht vor. Sie wies auf die derzeit unklare Rechtslage hin, die mittlerweile auch von OGH-Vizepräsident Ronald Rohrer bestätigt wurde. Laut Rohrer sei die Rechtsprechung in dieser Frage an ihre Grenzen gestoßen und es wäre gut, „eine gesetzliche Regelung zu finden, die allen Beteiligten gerecht werde“, so Rohrer im Ö1-Journal (online, 13. 01. 2011). Allerdings klaffen die Standpunkte weit auseinander. Bandion-Ortner strebt mit Unterstützung der Österreichischen Ärztekammer und Interessensvertretern aus Behindertenverbänden eine Klarstellung an, „dass die Geburt eines gesunden, aber auch behinderten Kindes niemals Schadensersatzansprüche herbeiführen kann, außer der Arzt verursacht die Behinderung“ - z. B. auch durch unterlassene Therapieleistungen. Er sei dadurch nicht aus der Haftung entlassen. Aber es müsse bei Schadensersatzregelungen zwischen ärztlichen Kunstfehlern und „schicksalshaften Behinderungen“ unterschieden werden. Für betroffene Eltern wünscht sich Bandion-Ortner statt des Schadenersatzes einen Sozialfonds.
Dagegen schlägt OGH-Vizepräsident Rohrer vor, dass nicht nur bei der ungewollten Geburt eines behinderten, sondern auch für die „ungewollte Geburt eines gesunden Kindes“ - etwa nach einer fehlerhaften Sterilisation - Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können. Offenbar will er so dem vorgebrachten Vorwurf der Diskriminierung von Behinderten entgegenwirken.
Die Bioethikkommission beim Bundeskanzleramt lehnt die Novelle aus „verfassungsrechtlichen, ethischen und rechtspolitischen Gründen ab“, da Ärzte nicht aus der Haftpflicht im Fall einer nicht diagnostizierten Behinderung von Babys in der Schwangerschaft genommen werden sollen - und argumentiert damit auf der selben Linie wie der Vorstand der Universitätsklinik für Frauenheilkunde der MedUni Wien (AKH), Peter Husslein, der dafür harte Kritik aus den eigenen Reihen erntete. In der Fernseh-Debatte Im Zentrum am 09. 01. 2011 hatte Husslein behauptet, dass Ärzte nur dann gut arbeiten, wenn sie den Druck vor möglichen Klagen spürten: „Das beste Instrument zur Qualitätssicherung ist die Haftung“, so Husslein. Der Präsident der Österreichischen Ärztekammer (ÖÄK), Walter Dorner, und der Obmann der Kammer-Fachgruppe der GynäkologInnen, Gerhard Hochmaier, äußerten heftige Kritik an Hussleins Unterstellung und stellten „mögliche Konsequenzen“ in Aussicht, berichtet der Standard (online, 13. 01. 2011).
Der Entwurf des Justizministeriums ist vom Gedanken der Nicht-Diskriminierung Behinderter geprägt und hätte damit Urteilen, die die rechtswidrige, wenngleich straffreie Abtreibung aufgrund eugenischer Indikation begünstigen, den Riegel vorgeschoben. Doch der Verlauf der öffentlichen Debatte zeigt, dass ein Konsens in dieser Frage, in der es letztlich um das Lebensrecht des Ungeborenen geht, derzeit nicht möglich ist. „Dies hätten die Initiatoren des Entwurfes einkalkulieren und vorab die nötige Kommunikationsbasis zwischen den Lagern aufbauen müssen“, betont IMABE-Geschäftsführer Enrique Prat. Nun besteht die Gefahr, dass das wichtige Anliegen einer gesetzlichen Neuregelung wieder vom Tisch ist, fürchtet Prat, der in einem Gastkommentar für Die Presse für einen neuen Ansatz in der Debatte um Abtreibung, Selbstbestimmung und Lebensschutz plädierte (Die Presse, 31.5.2010).
